Le débat sur la légalité du poste de Directeur général adjoint (DGA) au sein de l'Office guinéen de publicité (OGP) continue d'alimenter les analyses juridiques. En réponse à la thèse défendue par le Dr Kalil Aïssata Keïta, le juriste Mustapha Traoré soutient qu'une lecture combinée du droit guinéen et du droit OHADA conduit à une interprétation différente. Selon lui, la réponse dépend avant tout de la nature juridique de l'organisme concerné et du régime qui lui est applicable, plutôt que d'une lecture limitée aux seules dispositions régissant les établissements publics administratifs.
Le débat relatif à la légalité du poste de Directeur général adjoint (DGA) au sein de l'Office guinéen de publicité (OGP) met en lumière une question fondamentale de droit public : le silence de la loi L/2017/056/AN sur le DGA signifie-t-il son interdiction dans tous les organismes publics ?
Traditionnellement, le droit administratif français, dont s'inspire largement le système guinéen, distingue deux catégories d'établissements publics : les établissements publics administratifs (EPA) et les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC). Les premiers sont principalement régis par les règles du droit public, tandis que les seconds exercent des activités économiques et sont soumis, pour partie, aux règles du droit privé.
Depuis la reforme de l’administration publique guinéenne de 2017, l’on n’a dans l'article 87 de la loi L/2018/025/AN du 3 juillet 2018 portant Organisation générale de l'administration publique, et l’article 02 dd la L/2017/056/AN on distingue désormais les établissements publics administratifs et les sociétés anonymes.
I. Une distinction essentielle entre EPA et sociétés anonymes
L'analyse du Dr Kalil Aïssata Keïta repose principalement sur la conformité l’unicité de la gouvernance des établissements publics administratifs aux exigences du droit public guinéen moderne, sans tenir compte de la dualité des établissements publics prévu par le droit guinéen moderne.
Or, la loi L/2017/056/AN ne se limite pas aux seuls EPA. L’article 2 de cette loi distingue deux catégories d'organismes publics :
- les établissements publics administratifs (EPA), soumis au droit administratif ;
- les sociétés anonymes (SA), lorsque leur activité principale est industrielle ou commerciale, auxquelles le droit des sociétés est applicable sous réserve des dispositions de la loi.
Cette distinction est reprise par l'article 87 de la loi ordinaire L/ 2018/ 025/ AN portant Organisation générale de l'administration publique.
Il en résulte par cette démonstration contradictoire que les organismes publics guinéens actuels ne relèvent pas d'un régime juridique uniforme.
II. Le silence de la loi L/2017/056/AN ne vaut pas interdiction générale
Il soutient que l'absence du DGA dans les articles 28 et 29 de la loi démontrerait la volonté du législateur d'exclure cette fonction.
Cette interprétation appelle plusieurs réserves.
Les articles 28 et 29 définissent les missions et le mode de nomination du Directeur général. Ils n'énoncent pas la liste exhaustive des organes pouvant exister dans les sociétés anonymes publiques.
Surtout, l'article premier de cette même loi prévoit expressément que les organismes publics à caractère commercial sont régis par le droit des sociétés commerciales de l'OHADA ainsi que par les règles spécifiques qui leur sont applicables.
Ainsi, le silence de la loi sur cette fonction ne peut être interprété isolément sans tenir compte du renvoi explicite au droit uniforme.
III. Le droit OHADA reconnaît expressément le Directeur général adjoint
L'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique prévoit la possibilité de nommer un ou plusieurs Directeurs généraux adjoints dans les sociétés anonymes.
Les articles 470 à 476 organisent leur nomination, leurs pouvoirs, leur révocation et la cessation de leurs fonctions.
Le DGA n'est donc pas une création de la pratique administrative ; il constitue une fonction expressément consacrée par le droit OHADA applicable aux sociétés anonymes.
Dès lors, lorsqu'un organisme public est juridiquement constitué sous la forme d'une société anonyme, la base légale du DGA peut résulter directement de l'Acte uniforme, sans qu'il soit nécessaire que la loi nationale le reproduise.
IV. Le véritable débat porte sur la nature juridique de l'OGP
Le débat ne peut être résolu par une simple affirmation selon laquelle tous les organismes publics seraient des EPA.
La question préalable est de déterminer le statut juridique actuel de l'Office guinéen de publicité.
Si l'OGP demeure un établissement public administratif, l'analyse développée par le Dr Kalil Aïssata Keïta mérite d'être discutée au regard des dispositions propres aux EPA.
En revanche, si l'OGP est constitué sous la forme d'une société anonyme publique, le régime applicable devient celui de la loi L/2017/056/AN combinée avec l'Acte uniforme OHADA.
Autrement dit, la réponse dépend du statut juridique de l'organisme concerné et non d'une lecture exclusivement centrée sur les EPA.
V. Le droit comparé ne peut être transposé automatiquement
L'auteur mobilise les exemples français et sénégalais.
Ces références présentent un intérêt doctrinal mais ne peuvent écarter l'application du droit positif guinéen.
L’organisation actuelle de la direction des EPA demeure exactement conforme aux exigences du droit public guinéen moderne. Sauf que Docteur Kalil a pris exemple sur l’unicité de la forme l’administration publique guinéenne en EPA, sans tenir compte des regimes applicables au EPIC representé en société anonyme dans le droit guinéen actuel.La Guinée a choisi, depuis les réformes de 2016 et 2017. L'article 87 de la loi L/2018/025/AN du 3 juillet 2018 portant Organisation générale de l'administration publique distingue désormais les établissements publics administratifs et les sociétés anonymes.
Il s'agit d'un choix du législateur guinéen qu'il convient d'interpréter dans son contexte propre. Ce qui est precisé dans la loi dans l’article 2 de la loi L /2017/056/AN et de l’article 87 de la L/2018/0025/AN.
VI. Le principe d'unicité de direction ne constitue pas une règle absolue
Il déduit des textes un « principe d'unicité de la direction exécutive ».
Une telle construction relève davantage d'une proposition doctrinale que d'une règle juridique expressément consacrée.
En droit positif, le principe de légalité impose de distinguer ce que prévoit le texte de ce que la doctrine souhaiterait voir consacrer.
Or, lorsqu'une société publique est régie par le droit OHADA, celui-ci autorise explicitement la coexistence d'un Directeur général et d'un ou plusieurs Directeurs généraux adjoints.
Le principe d'unicité ne peut donc être généralisé à l'ensemble des organismes publics sans distinction de régime juridique.
La réflexion du Dr Kalil Aïssata Keïta apporte une contribution importante au débat sur la gouvernance publique. Toutefois, sa démonstration paraît privilégier uniquement le régime des établissements publics administratifs sans intégrer pleinement la dualité instaurée par la loi L/2017/056/AN entre EPA et sociétés anonymes publiques.
Le véritable enjeu juridique n'est pas de savoir si le poste de Directeur général adjoint existe en droit guinéen, mais d'identifier le régime juridique applicable à chaque organisme public.
Lorsque celui-ci relève du droit des sociétés, le fondement du DGA réside dans l'Acte uniforme OHADA. Lorsqu'il relève du droit administratif, la question demeure ouverte et doit être appréciée au regard des textes particuliers qui organisent l'établissement concerné.
Le débat gagnerait ainsi à être recentré non sur une opposition de principes, mais sur une qualification juridique rigoureuse de chaque organisme public, conformément aux exigences de la sécurité juridique et de l'État de droit.
Par Moustapha TRAORÉ, Juriste fondamentaliste en droit public
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